Dans une communication du 12 octobre 2022, l'AMF incite les investisseurs, émetteurs ou intermédiaires français à répondre à l'appel à contribution de l'ESMA visant à obtenir des retours d’expérience et la suggestion de pistes d’améliorations s’agissant de la mise en œuvre de la directive européenne de 2017 concernant les droits des actionnaires (dite « SRD 2 ») dans les domaines de l'identification des actionnaires, la transmission d'informations et la facilitation de l'exercice des droits des actionnaires, ainsi que la transparence des conseillers en vote. Les parties intéressées sont invitées à soumettre leurs réponses avant le 28 novembre 2022.

C’est l’occasion de revenir, dans les grandes lignes, sur les mécanismes d’identification des propriétaires de titres, dans le prolongement du décret du 14 juin 2022, pris en application de la loi dite DDADUE du 8 octobre 2021, et qui se veut l’aboutissement du processus d’adaptation du droit français aux évolutions qui résultent de la directive SRD2 et de son règlement d’application (UE) n°2018/1212 du 3 septembre 2018.

L’intérêt pour un émetteur d’identifier ses actionnaires

La question de l’identification des actionnaires se pose par principe dans les sociétés cotées, dont les actions émises ne sont pas obligatoirement nominatives, mais qui peuvent revêtir la forme de titres au porteur. Dans une telle situation, les propriétaires des titres ne sont donc pas connus en permanence par la société émettrice et ses dirigeants.

Traditionnellement, les outils qui permettent à l’émetteur d’avoir une connaissance de son actionnariat sont perçus de manière défensive, comme des moyens de prévenir les prises de contrôle rampantes ou hostiles, d’identifier les éventuelles actions de concert ou encore de déceler d’éventuels fonds activistes qui cherchent à peser sur la gouvernance ou sur la stratégie de l’entreprise.

Pour les sociétés confrontées à l’absentéisme, l’identification leur permet également d’inciter les actionnaires à participer aux assemblées générales et de prévenir ainsi les difficultés pour atteindre le quorum requis par la loi (20% sur première convocation pour les assemblées générales ordinaires, 25% pour les assemblées générales extraordinaires).

Dorénavant, l’identification des actionnaires, c’est aussi et surtout un instrument indispensable pour les entreprises en quête de scoring ESG positif qui doivent se montrer attractives auprès des investisseurs, répondre à leurs attentes, et donc démontrer leurs aptitudes et leur singularité en matière de dialogue actionnarial.

L’identification des propriétaires de titres se perçoit donc davantage comme participant d’un objectif de meilleure gouvernance des sociétés. Selon le code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi Pacte, (article L. 228-3-6), l’identification des actionnaires est en effet conçue comme un moyen de faciliter leur participation aux assemblées générales, leur accès à toute information intéressant l'activité de la société et, de façon générale, l'exercice de leurs droits.

Déjà en 2017, la directive SRD 2 considérait que ces dispositifs étaient de nature à encourager l’investissement à long terme des actionnaires, et à accroître la transparence entre les investisseurs et les entreprises.

Les principaux aspects de la procédure d’identification

A la différence d’autres Etats membres de l’Union Européenne, la France dispose de longue date d’un processus d’identification des actionnaires désigné titre au porteur identifiable (et plus connu sous le terme « TPI ») lequel a été introduit par une loi de 1987.

Pour procéder à l’identification des titres au porteur, le code de commerce (article L. 228-2) dispose que les statuts de l’émetteur peuvent prévoir que la société émettrice aura la faculté de demander à tout moment (et contre rémunération à sa charge) soit au dépositaire central (Euroclear France), soit directement aux intermédiaires habilités, des informations relatives aux propriétaires de ses actions et des titres conférant le droit de vote.

Depuis la loi Pacte, qui a transposé en droit interne l’essentiel des dispositions de la directive SRD2, la procédure d’identification n’est plus subordonnée à une stipulation dans les statuts qui la prévoit, mais devient de droit pour les sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé (toute clause contraire étant réputée non écrite).

La loi DDADUE, puis le décret du 14 juin 2022, ont finalisé le processus de transposition de la directive SRD2, tout en ajustant le droit français aux dispositions du règlement d'exécution (UE) 2018/1212 s’agissant de ses modalités d’application.

Les informations qui doivent nécessairement être transmises à la société qui en exprime la demande sont les suivantes :

• L’identifiant unique de l’actionnaire, qu’il s’agisse d’une personne morale ou d’une personne physique ;
• Le nom de l’actionnaire ;
• L’adresse postale et, le cas échéant, électronique ;
• Le type de détention d’actions ;
• Le nombre d’actions détenues.

Par ailleurs, sur sollicitation expresse de l’émetteur (ou de son mandataire) les informations suivantes devront également lui être fournies :

• La date de début de détention des actions ;
• Les catégories ou classes d’actions détenues ;
• La nationalité de l’actionnaire

Par renvoi au point 6 de l'article 9 du règlement d'exécution (UE) 2018/1212, le décret du 14 juin 2022 précise les délais dans lesquels les demandes d’identification formulées par l’émetteur doivent être satisfaites.

La demande de divulgation de l’identité de l’actionnaire doit être transmise par les intermédiaires à la clôture du jour ouvrable de réception de la demande. En cas de demande transmise après 16 heures, un jour ouvrable donné, l’intermédiaire doit transmettre les informations à 10 heures le jour ouvrable suivant.

La réponse de l’intermédiaire doit être fournie sans délai par chaque intermédiaire au destinataire désigné dans la demande et, au plus tard, dans le courant du jour ouvrable suivant immédiatement la date d’enregistrement ou la date de réception de la demande.

Les sanctions du dispositif

La loi Pacte, en transposant la directive SRD 2, dispose que toute stipulation contractuelle qui aurait pour objet ou pour effet de limiter la communication des informations nécessaires à l’identification des actionnaires est réputée non écrite (article L. 228-3-5 du code de commerce).

Lorsque le destinataire des demandes d’identification ne transmet pas les informations requises, ou les transmet de manière incomplètes ou erronées, les actions pour lesquelles cette personne a été inscrite en compte sont privées de droits de vote pour toute assemblée d’actionnaires qui se tiendrait jusqu’à la date de régularisation de l’identification, et le paiement du dividende correspondant est également différé jusqu’à cette date.

Par ailleurs, lorsque les délais pour traiter les demandes ne sont pas respectés, ou bien lorsque les informations fournies sont incomplètes ou erronées, l’émetteur peut demander l’exécution de l’obligation de communication sous astreinte, au président du tribunal statuant en référé.

Le dispositif présenté ici de manière synthétique offre un ensemble très abouti, tant s’agissant de la nature des informations qui vont pouvoir être recueillies par les sociétés cotées, que de la chaîne des différents intermédiaires impliqués. Il semble cependant complexe à appréhender sur le plan pratique. Le retour d’expérience des praticiens auprès de l’ESMA, que l’AMF appelle de ses vœux, sera donc assurément utile.