Prestataires de services sur actifs numériques : vers plus de régulation, plus rapidement?

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Charline Pham, collaboratrice et Stéphanie Hamis, associée chez Arsene.

Malgré un contexte difficile marqué par la chute du volume des échanges sur crypto-actifs et la faillite de FTX en novembre dernier, la France ne faiblit pas dans sa volonté de protéger les investisseurs. Chronique juridique de Stéphanie Hamis et Charline Pham, associée et collaboratrice au sein du cabinet Arsene.

A ce jour, la plupart des prestataires de services sur actifs numériques (« PSAN ») sont dans l’obligation de procéder à leur enregistrement auprès de l’AMF (1) préalablement à l’exercice de leur activité. La sollicitation d’un agrément officiel, dont l’obtention et la conservation sont bien plus contraignantes, reste optionnelle. 

Le 12 décembre dernier, un député UDI a fait adopter un amendement proposant de supprimer la procédure d’enregistrement et d’imposer l’agrément à l’ensemble des PSAN qui y étaient initialement soumis. Bien que cet amendement ait reçu un avis défavorable de la part du gouvernement, il pourrait être définitivement adopté à la fin janvier venant compliquer l’activité des PSAN.

Le dispositif réglementaire applicable aux PSAN 

Dès la loi Pacte en 2019, il a été prévu que les prestataires de services sur actifs numériques soient soumis à une procédure d’enregistrement auprès de l’AMF. Cette procédure qui implique également l’obtention d’un avis conforme de la part de l’ACPR (2) s’inspire fortement de celle ayant été mis en place pour les prestataires de services d’investissement (« PSI »). D’autres obligations telles que des exigences de fonds propres minimums et de publications sont également susceptibles de s’appliquer. 

L’agrément qui implique une procédure complexe est lui optionnel. L’AMF n’a d’ailleurs à ce jour jamais octroyé ce sésame même si l’on comprend que des demandes seraient en cours d’analyse. 

En cherchant à imposer la procédure d’agrément, l’amendement s’inscrit dans la droite ligne du règlement MiCA (3) qui vise à établir un cadre réglementaire commun pour les prestataires de services sur crypto-actifs (« PSCA ») ayant vocation à opérer au sein de l’Union Européenne. Ce règlement prévoit lui aussi d’instaurer un agrément obligatoire en 2024. Il est néanmoins prévu que les acteurs déjà enregistrés auprès d’une autorité locale pourront bénéficier d’un délai complémentaire de 18 mois avant de se conformer à la procédure d’agrément (jusqu’en 2026).

L’amendement concerne les prestataires qui ne seraient pas encore enregistrés en prévoyant qu’à compter du 1er octobre 2023, ceux-ci devront demander directement un agrément. Cet amendement aurait ainsi vocation à éviter les attitudes opportunistes de nouveaux entrants sur le marché visant à solliciter un enregistrement afin de bénéficier de ce délai complémentaire prévu par MiCA jusqu’en 2026 pour obtenir in fine l’agrément. L’amendement ne concerne donc pas les prestataires déjà enregistrés avant le 1er octobre 2023 et qui auront toujours jusqu’en 2026 pour obtenir un agrément.

Qui est concerné par l’obligation d’enregistrement ?

L’obligation d’enregistrement concerne les personnes ou entités amenées à réaliser au moins un des services suivants : 

  • La conservation d’actifs numériques ; et/ou
  • L’achat ou la vente d’actifs numériques en monnaie ayant cours légal ; et/ou
  • L’échange d'actifs numériques contre d'autres actifs numériques ; et/ou
  • L'exploitation d'une plateforme de négociation d'actifs numériques,

A l’inverse, lorsque seuls certains services sont réalisés comme la simple réception et la transmission d’ordres sur actifs numériques pour le compte de tiers par exemple, l’enregistrement ne devrait pas être obligatoire. Cette analyse semble être confirmée par les formulaires d’information nécessaires à la constitution du dossier d’enregistrement. 

Par ailleurs, l’obligation d’enregistrement est par principe réservée aux acteurs fournissant un ou plusieurs services précités à titre de profession habituelle, ce qui devrait exclure les auteurs d’actes isolés. 

Quid des acteurs étrangers (4) ? 

L’obligation d’enregistrement auprès de l’AMF concerne les PSAN qui disposent d’installations en France mais également les PSAN étrangers dès lors qu’ils rendent des services à leur propre initiative (e.g., communication promotionnelle à destination de la clientèle française, utilisation du nom de domaine « .fr ») à des clients résidents ou établis en France.

En conséquence, certains PSAN étrangers, agissant comme intermédiaires et ayant une clientèle française pourrait échapper à l’obligation d’enregistrement voire d’agrément en cas d’adoption de l’amendement. 

Les objectifs poursuivis dans le cadre de la procédure d’enregistrement 

Les principaux objectifs de l’enregistrement des PSAN consistent à assurer la protection des investisseurs ainsi qu’à lutter contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme. 

Le dossier d’enregistrement nécessite une description détaillée de l’activité qui sera exercée par le PSAN : nature des services, de la clientèle, répartition géographique des activités, fonctionnement des flux financiers ou encore le nombre de transactions envisagées.

L’enregistrement doit également permettre aux autorités de s’assurer de l’honorabilité de la compétence du dirigeant du PSAN mais également de ses actionnaires. 

L’une des étapes qui devrait faire l’objet d’une analyse attentive de l’AMF est celle de la cartographie des risques qui doit être réalisée par les PSAN. Cette analyse détaillée doit être réalisée en fonction des spécificités de l’activité spécifique du PSAN (bénéficiaire(s) des services, types de services, relation d’affaires durable ou ponctuelle, pays d’implantation des différents acteurs impliqués, …). 

L’enregistrement implique également de mettre en place un vrai processus KYC (« Know Your Customer ») permettant de vérifier l’identité du client voire du bénéficiaire effectif de la prestation avant l’entrée en relation. Les PSAN doivent également se doter de mécanismes de contrôle interne permettant d’opérer une surveillance des activités mais également de mesures en matière de cybersécurité.

Dans ce cadre, il est à noter que les PSAN ont également été intégrés au cercle des intermédiaires assujettis à une obligation de déposer une déclaration de soupçon auprès de TRACFIN. 

Par ailleurs, l’AMF s’assurera des expériences et compétences du prestataire ainsi que les moyens humains et matériels déployés pour assurer l’activité et la mise en œuvre des processus de contrôle interne.  

A noter : les exigences varient en fonction de la typologie de services rendus et de l’exposition au risque qui en découle. 

Ce qu’implique la procédure d’agrément du PSAN auprès de l’AMF

La sollicitation de l’agrément implique la production d’éléments et d’engagements complémentaires de la part du PSAN par rapport à la procédure d’enregistrement. 

Une assurance de responsabilité civile professionnelle ou une garantie sur les fonds propres sera notamment exigée. Sur ce point, on s’interroge en pratique sur l’accessibilité de ce type d’assurance. En pratique, peu voire aucuns organismes acceptent de couvrir des activités sur crypto-actifs à date. L’agrément devrait donc être réservé à des acteurs disposant d’importants fonds propres. 

L’AMF procédera également à l’analyse détaillé du business plan, projections financières incluses, devant attester de la pérennité de l’activité envisagée.

Cet agrément est censé offrir au-delà d’une image de marque et de confiance, la possibilité d’élargir la communication promotionnelle sur les services rendus. 

Dans l’optique où l’amendement serait finalement adopté, les professionnels du secteur s’attendent à ce que seuls les géants étrangers disposent de l’ensemble des éléments nécessaires à l’obtention de l’agrément mettant un coup de frein à l’expansion de l’industrie française de la crypto. 

La sentence devrait être connue d’ici le 24 janvier 2023, date de l’approbation définitive (ou non) de l’agrément par l’Assemblée nationale.

(1) L’autorité des marchés financiers.

(2) L’autorité de contrôle prudentiel et de résolution.

(3) Non encore définitivement adopté mais ayant fait l’objet d’un premier accord.

(4) Article 721-1-1 du Règlement général AMF.

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