DAO :  d’un nouveau paradigme à la nécessaire optimisation du statut et de la structuration juridique

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Les DAO, pour decentralized autonomous organization ou structures décentralisées et automatisées in French, sont la nouvelle création du Web 3 qui révolutionne le monde entier des affaires. Cependant, leur nature unique et complexe soulève d'importants défis tant juridiques que fiscaux. Cet article explore ces enjeux, offrant un aperçu clair et des solutions potentielles pour naviguer dans ce domaine en constante évolution. Chronique juridique d'Arnaud Touati, avocat associé du cabinet Hashtag Avocats & fondateur de LawForCode.

Les smart contracts, support et menace des DAO 

Une DAO est gérée de façon décentralisée par des membres qui ne sont pas des personnes physiques mais plutôt des adresses de portefeuilles enregistrées dans la blockchain et qui détiennent en contrepartie de leur gestion, des jetons de gouvernance émis par le protocole de la DAO, le fameux smart contract.  

Ces smart contracts ne sont pas des contrats tels que définis par le Code Civil, Napoléon ne les ayant malheureusement pas anticipés en 1804, mais plutôt des lignes de code informatique qui vérifient l’exécution d’instructions sur une blockchain et la bonne gestion de la DAO. Les jetons peuvent être fongibles ou non fongibles et sont parfaitement cessibles car possédant une certaine valeur monétaire sauf si le smart contract précise le contraire. 

L’intégralité de la DAO se retrouvant dans le monde numérique, les cyber-attaques se joignent nécessairement aux assemblées générales. Les DAO sont en effet par essence vulnérables aux failles de leurs smart contracts et même s’ils sont conçus pour fonctionner sans intervention humaine, des erreurs de codage ou des vulnérabilités dans le contrat peuvent entraîner des problèmes graves, y compris la perte de fonds. Ainsi, si un smart contract est mal conçu, il peut être exploité par des acteurs malveillants, ce qui peut entraîner le vol de fonds de la DAO. Par exemple, The DAO, la DAO originelle, a subi un vol de 50 millions de dollars en raison d'une faculté permettant à un utilisateur de retirer des fonds de manière disproportionnée par rapport à son investissement. 

Que faire alors ? 

Avant de créer une DAO, il est recommandé de cartographier les risques juridiques, d'identifier les droits des membres, les risques de requalification en société, et les vulnérabilités en cybersécurité. Cette cartographie doit être accompagnée de la rédaction d'un whitepaper explicatif sur la gouvernance de l'organisation. L’avocat spécialisé en Web 3 joue alors un rôle fondamental dans la protection des données personnelles et la cybersécurité de la DAO entière et de ses membres.  

La structuration juridique balbutiante des DAO 

En France, la qualification juridique des DAO est complexe si l’on souhaite lui donner un existence réelle et l’immatriculer au Registre du Commerce et des Sociétés (RCS). Des structures comme la Société en Participation (SEP) pourraient sembler adaptées au premier abord aux DAO, mais impliquent une responsabilité illimitée et solidaire des membres vis-à-vis des tiers. La Société Créée de Fait (SCF) n'est pas non plus une transposition idéale pour les DAO, car les membres des DAO sont conscients de participer à un projet commun. 

Pour quelle structuration opter alors ? 

Une première option serait la création d'une société sui generis, une approche que Malte, État à la fiscalité avantageuse dans bien des domaines, a récemment adopté. Il est peu probable que la France suive l’archipel mais crée en revanche des normes sur mesure pour les DAO. Le processus législatif étant par nature très long, les projets de DAO peuvent en attendant toujours opter pour des structures juridiques associatives, qui sont perçues comme plus flexibles et moins coûteuses que les fondations. 

Une autre approche serait de se baser sur les modèles existants, à l’image d’une structure associative ou encore coopérative. A titre d’exemple, le choix d'une structure associative offre plusieurs avantages. Premièrement, il permet d'accomplir des actions opérationnelles essentielles, telles que le paiement des impôts, l'ouverture de comptes bancaires, la signature de contrats, et la participation à des procédures judiciaires. De plus, il offre une certaine protection à l'équipe fondatrice et aux participants de la DAO, limitant leur responsabilité.

En France, il est possible de structurer une DAO en deux modèles distincts : d’une part, une entité à but non lucratif en vertu de la loi de 1901 qui servira à garder les actifs de la DAO et d’autre part, une société commerciale qui, elle, sera financée par l’association via la facturation des prestations techniques.  

Ce montage permet certes d’être exonéré d’impôts commerciaux mais des conditions strictes issues de la loi du 1er juillet 1901 sur les associations doivent être remplies sous peine de remettre en cause le caractère non lucratif de l’entité : 

  • La gestion de l’association doit être désintéressée 
  • La rémunération des dirigeants ne doit pas dépasser certains seuils 
  • Le but de l’association ne doit pas consister en la répartition du bénéfice entre ses membres 

Le legal wrapper offshore, eldorado fiscal des DAO ?   

Les legal wrappers sont une alternative à laquelle beaucoup de créateurs pensent pour encapsuler leur DAO dans une structure juridique simple et souvent avantageuse.  Les legal wrappers permettent en réalité d’immatriculer une entité dans un État à la fiscalité plus avantageuse en la matière comme la Suisse ou Singapour. Ces juridictions offshore qui ont créé des structures spécifiques pour les DAO apparaissent ainsi au premier abord comme la solution fiscalement avantageuse et juridiquement facilitée pour leur développement.

Aux États-Unis, de nombreux legal wrappers ont déjà émergé comme la Vermont BBLLCs qui permet l'enregistrement de DAO qui utilisent significativement la technologie blockchain. Et à l’international, les Iles Marshall permettent aux DAO de s’établir en tant que LLCs, reconnaissant explicitement le vote et la tokenisation dans les DAO. Ce cadre juridique permet alors à la DAO de signer des contrats et conclure des accords avec une autre société, de limiter la responsabilité des contributeurs d’une DAO, d’embaucher des employés ou encore de s’acquitter de leurs obligations fiscales de façon optimale. 

Le forum shopping a toutefois évidemment des limites.

En France, les membres de la DAO ne peuvent pas librement choisir le lieu d’immatriculation de celle-ci, et les bénéfices réalisés par la DAO seront assujettis à l’impôt français si l’une des conditions de caractérisation d’un établissement stable en France est remplie. 

Le Code Général des Impôts prévoit trois conditions alternatives : 

  • L’activité est exploitée en France 
  • Les opérations sont réalisées en France par l’intermédiaire de représentants n’ayant pas de personnalité professionnelle indépendante 
  • Les opérations effectuées en France y forment un cycle commercial complet   

Si l’une de ces conditions est remplie, l’imposition des profits sera alors soumise au régime de l’Impôt sur les sociétés de droit français et les membres de la DAO ne pourront pas bénéficier d’une fiscalité avantageuse dans un autre État ou d’un legal wrapper offshore.  

L’avocat Web 3 spécialiste des DAO 

Les DAO bien que prometteuses et novatrices pour l’ensemble du Web 3 et le monde des affaires, constituent un domaine complexe qu’il est difficile d’appréhender avec certitude, tant les défis juridiques et fiscaux qu’elles engendrent sont importants. 

Les conseils spécialisés dans le Web 3 ont une compréhension approfondie des technologies blockchain et des DAO, essentielle pour naviguer dans ce domaine complexe et technique. Ils peuvent alors élaborer des stratégies d'optimisation fiscale conformes à la loi, minimisant ainsi la charge fiscale sur les participants à une DAO. 

Par ailleurs, les institutions étatiques commençant doucement à s’intéresser aux DAO, des évolutions réglementaires et législatives sont possiblement attendues prochainement. Il est alors important d’assurer une veille constante de ces évolutions.

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