Chronique juridique de Xavier de Kergommeaux, avocat au Barreau de Paris
La gamme désormais très riche des organismes de placement collectif (OPC) français comprend notamment les organismes de financement, qui comprennent eux-mêmes les organismes de titrisation (OT) et les organismes de financement spécialisés (OFS).
Les organismes de titrisation comprennent les sociétés de titrisation, dotées de la personnalité morale, et les fonds communs de titrisation (FCT) qui n’en sont pas dotés, ces derniers étant très largement majoritaires en pratique. De même, les organismes de financement spécialisés, de création plus récente, comprennent les sociétés de financement spécialisés, dotées de la personnalité morale, et les fonds de financement spécialisés (FFS) qui n’en sont pas dotés.
Alors que l’actif d’un fonds commun de titrisation est légalement limité à des créances ou titres de créances (et beaucoup plus rarement à des risques de crédit ou d’assurance), les fonds de financement spécialisés peuvent acquérir des actifs diversifiés et notamment des actions et titres de capital.
Pas un long fleuve tranquille
La vie d’une créance figurant à l’actif d’un fonds commun de titrisation n’est pas toujours un long fleuve tranquille et il peut arriver que tout ou partie de cette créance soit convertie en titres de capital, ce qui est autorisé par la loi, de même que l’acquisition par le fonds d’actifs mobiliers ou immobiliers dans le cadre de l’exécution des sûretés dont est assortie la créance.
Cette acquisition d’actifs diversifiés reste toutefois limitée aux cas de conversion de la créance originelle, et la souscription par le fonds commun de titrisation de titres de capital dans le cadre d’un plan de restructuration de la dette du débiteur d’une créance détenue par le fonds (new money) se heurte à l’impossibilité légale d’acquérir des actifs autres que des créances et titres de créance. Il peut être dès lors opportun d’envisager la transformation du fonds commun de titrisation en un fonds de financement spécialisé, qui ne se heurte pas à un tel obstacle légal. Une telle conversion n’a toutefois pas que des avantages.
Cette notice traite uniquement de la transformation des fonds communs de titrisation ouverts aux seuls investisseurs professionnels et à l’exclusion des fonds supportant des risques d’assurance.
Conversion prévue par la loi
La possibilité de convertir un fonds commun de titrisation en un fonds de financement spécialisé est expressément prévue par la loi. L’ordonnance n°2017-1432 du 4 octobre 2017, entrée en vigueur le 1er janvier 2019, permet aux organismes de titrisation et aux fonds professionnels spécialisés constitués à la date de publication de l’ordonnance de se transformer sans dissolution en organismes de financement spécialisés. À la différence des autres articles de l’ordonnance, l’article sur la transformation des OT en OFS n’a pas été codifié dans le Code monétaire et financier mais la doctrine unanime est d’avis que cet article confirme en tant que de besoin la possibilité de transformer un OT en OFS sans dissolution.
Sur le plan strictement légal et réglementaire, la transformation d’un FCT ouvert aux seuls investisseurs professionnels en un FFS n’est pas soumise à l’agrément de l’Autorité des marchés financiers mais lui est simplement déclarée, dans le mois qui suit sa réalisation (article L.214-153 du CMF et articles 425-18 et 425-19 du RGAMF). Vis-à-vis des porteurs, les formalités d’une telle transformation vont toutefois différer selon ce que stipule le règlement du fonds commun de titrisation, et notamment selon que cette transformation est expressément prévue ou non dans le règlement.
Etablir une valeur liquidative
Le règlement du FCT peut notamment prévoir la possibilité de transformer le fonds en un FFS sans l’accord préalable des porteurs, qui en seront alors simplement informés. Si toutefois cette transformation s’accompagne d’une modification de la stratégie d’investissement du fonds (ce qui est probable) ou a fortiori d’une modification des droits financiers des porteurs (ce qui est plus exceptionnel), la société de gestion devra recueillir l’accord des porteurs sur ces modifications dans les conditions de consultation et de majorité prévues dans le règlement. Si rien n’est prévu dans le règlement concernant spécifiquement la transformation envisagée, il conviendra d’appliquer les stipulations générales du règlement applicables à la consultation des porteurs et aux majorités requises pour la prise de décision. En toutes hypothèses, chaque porteur sera informé des modifications intervenues et destinataire du règlement modifié du fonds.
La transformation d’un FCT en un FFS n’est pas neutre sur le plan comptable applicable au fonds. En particulier, les FFS sont soumis à l’obligation d’établir une valeur liquidative des titres émis par le fonds, ce qui est peu adapté à un organisme dont l’essentiel de l’actif est composé de créances ou titres de créances destinés à être conservés par le fonds jusqu‘à leur échéance, et dont le passif n’est pas destiné à faire l’objet d’un rachat par le fonds, en tous cas pendant les premières années d’existence du fonds. Cette intrusion de la valeur liquidative dans la vie du fonds n’est pas nécessairement un avantage pour la société de gestion ni pour les porteurs et il conviendra donc d’en tenir compte pour apprécier l’opportunité de procéder à la transformation envisagée.