Suite à une sanction infligée par l'Autorité des marchés financiers (AMF), la cour d’appel de Paris vient de saisir la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) pour clarifier l’interprétation de la notion d’action de concert dans le cadre d’une OPA. Chronique juridique de Frank Martin Laprade, avocat à la Cour, partner du cabinet Jeantet, professeur associé à l'Université Paris Saclay et directeur du DU Droit de la Bourse et des sociétés cotées.

Par un arrêt du 18 décembre 2025[1], la cour d’appel de Paris a renvoyé à la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) trois questions préjudicielles portant sur la possibilité laissée à l’AMF d’étendre – en particulier dans le contexte d’une offre publique d’acquisition (OPA) - la définition traditionnelle de l’action de concert qui figure à l’article 10 de la directive Transparence.

Selon ce texte, les exigences en matière de notification de franchissement de seuil s'appliquent également à une personne physique ou morale qui a le droit d'acquérir, de céder ou d'exercer des droits de vote détenus par un tiers avec qui cette personne a conclu un accord qui les oblige à adopter, par un exercice concerté des droits de vote qu'ils détiennent, une politique commune durable en ce qui concerne la gestion de la société en question.

En l’espèce, la commission des sanctions de l’Autorité des marchés financiers (AMF) a considéré qu’ « une action de concert est établie entre Dôm Finance et M. Burrus jusqu’au 3 juillet 2019 puis, à compter du 4 juillet 2019, entre Dôm Finance, M. Burrus et les sociétés du groupe AFI ESCA[2]», sachant que les notifications de griefs avaient - quant à elles - retenu que les mis en cause auraient agi de concert afin de constituer une position suffisante sur le titre April pour faire obstacle au projet de retrait obligatoire envisagé par CVC Capital Partners.

En tant qu’auteur de doctrine s’intéressant de près à la notion d’action de concert[3], nous avons déjà exprimé tout le mal que nous pensions de cette décision de sanction prise par l’AMF, laquelle a malheureusement été validée par le Conseil d’Etat dans le cadre du recours formé par la société de gestion Dôm Finance, en ce qu’elle repose sur l’idée (fausse) selon laquelle la cotation d’une entreprise relève de sa gestion[4].

Nous sommes par conséquent curieux de connaître l’opinion de la CJUE, mais il n’est toutefois pas certain qu’une réponse qui – par extraordinaire - autoriserait l’AMF à s’éloigner du texte de la directive Transparence, sous prétexte que la société cotée concernée (April) était alors la cible d’une OPA, soit suffisante pour donner base légale à la condamnation des mis en cause[5].

En effet, les notifications de griefs indiquaient qu’à compter du 22 mars 2019 au plus tard, M. Burrus pouvait avoir organisé une action de concert « impliquant dans un premier temps le fonds Dôm Performance Active, représenté par la société de gestion Dôm Finance » et qu’à partir du 3 juillet 2019, ce concert aurait été élargi aux sociétés du groupe AFI ESCA dont M Burrus avait également le contrôle[6]

Ainsi donc, il apparaît clairement qu’au départ, c’est le fonds commun de placement (FCP) - défini par le droit français comme une « entité » juridique dépourvue de personnalité juridique - qui était supposé faire partie d’une action de concert avec M Burrus (actionnaire de contrôle de sa société de gestion) justifiant que « SES » actions et droits de vote soient assimilés à ceux des autres concertistes, en application de l’article L 233-9 du code de commerce[7].

Mais si la version initiale de la directive Transparence[8] permettait d’imposer des obligations déclaratives en matière de franchissement de seuil à toutes les « entités » juridiques, lesquelles pouvaient - le cas échéant - agir de concert avec des personnes physiques (M Burrus) ou morales (les sociétés du groupe AFI ESCA), sa version actuelle ne vise plus que les seuls « détenteurs d’actions » disposant de la personnalité juridique[9], ce qui n’était donc pas le cas du FCP.

Il en résulte que les dispositions françaises, en application desquelles « La société de gestion est tenue d'effectuer les déclarations prévues aux articles L. 225-126 et L. 233-7 du code de commerce, pour l'ensemble des actions détenues par les fonds communs de placement qu'elle gère »[10], excèdent désormais le périmètre de la Directive Transparence, telle que modifiée en 2013, dont l’article 3 n’autorise un tel dépassement que pour appliquer les règles en matière d’OPA[11].

C’est pourquoi, la conventionalité de ces dispositions dérogatoires au droit commun – sachant qu’à l’instar des dernières versions de la Directive Transparence, les articles L 233-7 et s. du code de commerce ne traitent que des « personnes » et non pas des « entités » - pose question, contrairement à celle des obligations déclaratives propres aux opérations réalisées en période d’OPA par toutes « personnes ou entités » qui sont contenues aux articles 631-46 et 47 du règlement général de l’AMF (RGAMF).

En tout état de cause, une action de concert - au sens de l’article L 233-10 du code de commerce - ne concerne que les « PERSONNES qui ont conclu un accord en vue d'acquérir, de céder ou d'exercer des droits de vote, pour mettre en œuvre une politique commune vis-à-vis de la société […] », si bien qu’un FCP ne saurait en faire partie à raison des actions qu’il détient dans le capital d’une société cotée.

Le fait que les droits de vote correspondants aux actions détenues par un FCP puissent être exercés par sa société de gestion (personne morale) n’y change rien, car le droit français ne permet pas d’agréger - contrairement à la Directive Transparence - les droits de vote qu’une personne peut exercer « en tant que MANDATAIRE et comme elle l'entend en l'absence d'instructions spécifiques des détenteurs d'actions » ou encore les droits de vote qui « peuvent être exercés » par une entreprise qu’une autre personne contrôle.

En effet, la rédaction de l’article L 233-9 du code de commerce diffère (légèrement) de celle de l’article 10 de la Directive Transparence qu’il avait pourtant vocation à transposer : seuls « sont assimilés aux actions ou aux droits de vote mentionnés au I de l'article L. 233-7 […] Les actions ou les droits de vote POSSEDES par les sociétés que contrôle cette personne au sens de l'article L. 233-3 » et « Les droits de vote que cette personne peut exercer librement en vertu d'une PROCURATION en l'absence d'instructions spécifiques des actionnaires concernés » : ce qui n’est pas le cas de la société de gestion du FCP…

De plus, quant bien même les dispositions françaises seraient interprétées (extensivement) « à la lumière » de celles de la Directive Transparence – et ce bien qu’elles soient sanctionnées pénalement[12] - il n’en demeure pas moins que l’article L 233-9 du code de commerce précise (expressément) que « II.- Ne sont pas assimilées aux actions ou aux droits de vote mentionnés au I de l'article L. 233-7 [ceux de M Burrus]  Les actions détenues par les [OPCVM] gérés par une société de gestion de portefeuille contrôlée par cette personne au sens de l'article L. 233-3 »

Dans ces conditions – et indépendamment même de la question (intéressante d’un point de vue théorique) de l’interprétation par la CJUE de la notion d’action de concert en période d’OPA – on se demande vraiment comment l’AMF (approuvée en cela par le Conseil d’Etat) a pu prononcer de telles sanctions pécuniaires à l’encontre des mis en cause, accusés d’avoir agi de concert avec la société de gestion du FCP celuici étant le (seul) « possesseur » des actions qui ont été agrégées aux leurs, sans qu’il soit question de l’exercice des droits de vote au sein d’April ?

[1] RG n°22/15396 https://www.courdecassation.fr/decision/6945248d75782d5f06b1b269 

[2] https://www.amf-france.org/fr/sanctions-transactions/decisions-de-la-commission-des-sanctions/san-2022-09  (§ 69)

[3] F Martin Laprade, Concert et contrôle, Plaidoyer en faveur d’une reconnaissance de l’action de concert par le droit commun des sociétés, Coll. Pratique Affaires, Editions Joly  (2007) ; Action de concert, Actes Pratiques et ingénierie sociétaire, n°173, Septembre 2020 – Formulaire AMF de déclaration de franchissement de seuil (commentaire en collaboration avec M. Robin) ; Action de concert, Juris-classeur Sociétés, Traité, Fasc. 2135 (MAJ 2025)

[4] F Martin Laprade, Lorsque le Conseil d’Etat s’improvise « expert » en droit boursier… note sous CE 29 mai 2024, Avis d’expert - Finascope.fr – 19 juin 2024

[5] Conseillés par le Cabinet Jeantet dans le cadre de la procédure AMF

[6] https://www.amf-france.org/fr/sanctions-transactions/decisions-de-la-commission-des-sanctions/san-2022-09 (§10)

[7] Article L 233-9 du code de commerce : « I.- Sont assimilés aux actions ou aux droits de vote mentionnés au I de l'article L. 233-7 : […] 3° Les actions ou les droits de vote possédés par un tiers avec qui cette personne agit de concert »

[8] Directive 2001/34/CE du 28 mai 2001, Article 85 : « 1. Les États membres soumettent au présent chapitre les personnes physiques et les entités juridiques de droit public ou privé qui acquièrent ou cèdent, directement ou par personne interposée, une participation répondant aux critères définis à l'article 89 paragraphe 1 et entraînant une modification dans la détention des droits de vote d'une société qui relève de leur législation et dont les actions sont admises à la cote officielle d'une ou de plusieurs bourses de valeurs situées ou opérant dans un ou plusieurs États membres. »

[9] Directive 2004/109/CE du 15 décembre 2004, Article 2 (Définitions) : « 1. Aux fins de la présente directive, on entend par: e) «détenteur d'actions»: toute personne physique ou morale régie par le droit privé ou public, qui détient, directement ou indirectement: i) des actions de l'émetteur, en son propre nom et pour son propre compte »

[10] Article L 214-8-9 du code monétaire et financier

[11] Article 3, paragraphe 1 bis, quatrième alinéa, sous iii), de la directive transparence, telle que modifiée par la directive 2013/50/UE du 22 octobre 2013, « L'État membre d'origine ne peut pas soumettre un détenteur d'actions, ou une personne physique ou morale visée à l'article 10 ou 13, à des exigences plus strictes que celles énoncées dans la présente directive, sauf […] appliquer les dispositions législatives, réglementaires ou administratives adoptées en ce qui concerne les offres publiques d'acquisition […] »

[12] Article L 247-2 du code de commerce « I.-Est puni d'une amende de 18 000 euros le fait pour les présidents, les administrateurs, les membres du directoire, les gérants ou les directeurs généraux des personnes morales, ainsi que pour les personnes physiques de s'abstenir de remplir les obligations d'informations auxquelles cette personne est tenue, en application de l'article L. 233-7, du fait des participations qu'elle détient »