L’essor des actifs non cotés et la diversification des canaux de distribution confèrent une importance croissante au service de placement non garanti dans les opérations de levée de capitaux. Face à la sophistication des dispositifs de distribution, le recours à un prestataire de services d’investissement (PSI) ou à son agent lié offre un cadre structuré, conforme et maîtrisé. L’occasion de revenir sur les contours de ce service et sur les acteurs habilités à le mettre en œuvre. Chronique juridique de Valentine Baudouin, Partner Compliance & Regulatory au sein de Regvantage.
Une qualification fondée sur deux critères cumulatifs
Le service de placement non garanti est défini comme le fait de rechercher des souscripteurs ou des acquéreurs pour le compte d’un émetteur ou d’un cédant d’instruments financiers ou sur des quotas d’émission de gaz à effet de serre sans lui garantir un montant de souscription ou d’acquisition (Code monétaire et financier, art. D 321-1, 7°).
Cette définition a été précisée dans le cadre de positions AMF et ACPR (Position AMF n° 2012-08 “Placement et commercialisation d’instruments financiers modifiée le 24 juillet 2019 et Position ACPR n°2014-P-08 relative au placement non garanti et au financement participatif du 30 septembre 2014 modifiée le 7 octobre 2019)
Pour être caractérisé, ce service doit réunir deux conditions cumulatives :
- l’existence d’un service rendu à un émetteur ou cédant d’instruments financiers ; et
- la recherche - qu’elle soit directe ou indirecte - de souscripteurs ou d’acquéreurs.
Cette seconde condition est une conséquence directe de la première : la recherche de souscripteurs ou d’acquéreurs n’est effectuée que pour les besoins du service rendu à l’émetteur ou au cédant. Si l’une ou l’autre de ces deux conditions fait défaut, le service de placement ne peut être qualifié.
Un monopole réservé aux PSI agréés et à leurs agents liés
Une fois ces deux conditions réunies, le service de placement non garanti est réservé aux prestataires de services d’investissement agréés, conformément aux articles L.321-1 et suivants du Code monétaire et financier. En application des dispositions de la directive européenne MIFiD II, une entreprise d’investissement a la possibilité de confier à un tiers dénommé “Agent Lié”, l’exercice de services d’investissement.
Peut être désigné “Agent Lié” “toute personne physique ou morale qui, sous la responsabilité entière et inconditionnelle d'une seule et unique entreprise d'investissement pour le compte de laquelle elle agit, fait la promotion de services d'investissement et/ou de services auxiliaires auprès de clients ou de clients potentiels, reçoit et transmet les instructions ou les ordres de clients concernant des services d'investissement ou des instruments financiers, place des instruments financiers et/ou fournit à des clients ou à des clients potentiels des conseils sur ces instruments financiers ou services” (Article 4, paragraphe 1, point 29 de la directive 2014/65/UE (MIF 2) transposé à article L. 545-1 et suivants du Code monétaire et financier).
Responsabilité pleine et inconditionnelle
Une entreprise d'investissement peut ainsi, sous réserve d’être elle-même agréée pour ces services, mandater un agent lié afin qu’il réalise le service de placement non garanti, ce dernier agissant sous la responsabilité pleine et inconditionnelle de son mandant, ce cadre permettant aux prestataires de services d’investissement de s’appuyer sur des relais de distribution, tout en maintenant la traçabilité et la maîtrise des risques.
Comme a pu le rappeler l’Esma en 2022, les prestataires de services d’investissement lorsqu’ils ont recours à des agents liés doivent documenter l’ensemble des modalités de surveillance, évaluer la structure de gouvernance des agents liés et garantir que ceux-ci disposent d’une autonomie organisationnelle réelle, notamment en évitant tout contrôle par des entités tierces ou extra-européennes.
La relation entre le prestataire agréé et son agent lié doit en outre faire l’objet d’une convention formalisée précisant les droits d’information, les modalités de contrôle, l’interdiction de sous-traitance non autorisée et les engagements de transparence vis-à-vis des clients. À défaut, la responsabilité du prestataire de services d’investissement pourrait être engagée sur l’ensemble de la chaîne d’intermédiation.
Instrument clé dans la structuration des levées de fonds, le placement non garanti constitue un outil de distribution à la fois flexible et réglementé. Pour en maîtriser les enjeux, il est impératif de respecter strictement le périmètre du service tel que défini par la réglementation et la jurisprudence de l’AMF qui est venu en préciser les contours au cours des dix dernières années.